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quinta-feira, 7 de setembro de 2017

O CASO DO ABUSO SEXUAL NO ÔNIBUS: QUAL CRIME, AFINAL, FOI PRATICADO?

A resposta para essa questão gira em torno de três figuras típicas: o estupro, a posse sexual mediante fraude ou a importunação ofensiva ao pudor 


 | Reprodução/Pixabay
No dia 29 de agosto de 2017, por volta das 13h20, em um ônibus que transitava na Avenida Paulista, em São Paulo (SP), um homem que estava no veículo acabou tirando o pênis para fora e ejaculando no ombro de uma mulher que também era passageira. 
O homem foi preso em flagrante e encaminhado para audiência de custódia. Na oportunidade, apesar dos diversos antecedentes, teve sua prisão relaxada (ou seja, foi solto), ante a capitulação provisória da conduta como contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (art. 61 da Lei das Contravenções Penais). Esse, lamentavelmente, não é um fato isolado, e constitui exemplo, dos mais abjetos, da violência sexual cotidiana que inúmeras mulheres anonimamente vêm sofrendo ao largo dos anos. 
O fato constitui, porém, um símbolo fortíssimo do grau de desconsideração, instrumentalização e violação de um dos direitos mais elementares dos seres humanos, que é a sua dignidade sexual. 
No entanto, a grande questão jurídica que o caso levanta é: qual crime foi praticado pelo abusador? A resposta para essa questão gira em torno de três figuras típicas: o estupro (art. 217 do Código Penal); a posse sexual mediante fraude (art. 215 do Código Penal) ou importunação ofensiva ao pudor (art. 61 da Lei das Contravenções Penais). 
O crime de estupro, desde logo, é descartado pela maioria dos intérpretes, uma vez que pressupõe a existência de grave ameaça ou violência física para submeter, constranger, a vítima, a praticar a conjunção carnal ou outro ato libidinoso (art. 213 do Código Penal). Tal violência física de submissão, no caso, não ocorreu. Muito embora, é bem verdade, que, em um sentido ordinário da palavra, não há dúvidas que a ação do autor consubstanciou uma inegável violência à mulher. Um atentado à sua dignidade. Da mesma forma, incabível, na espécie, a aplicação da figura prevista no § 1o, do art. 217, uma vez que a vítima não padecia de nenhuma “causa” que lhe impedia “oferecer resistência”. 
Já a configuração do crime de violação sexual mediante fraude (art. 215 do Código Penal) tem sido rejeitada por alguns intérpretes. Existem três argumentos fundamentais, para tanto, (a) é imprescindível que a vítima tenha sido enganada; (b) a conjunção “com” prevista no tipo penal pressupõe uma adesão, ainda que viciada, por parte da vítima ao ato sexual; e (c) na previsão da segunda parte do tipo penal, a interpretação analógica tem que guardar relação com a fraude. 
Os que argumentam que se faz necessária a existência de um engano à vítima para a configuração do delito, defendem que o tipo penal estabelece uma espécie de estelionato sexual, em que a vítima adere à proposta do autor, enganada por artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento, que a induza ou mantenha em erro. No entanto, não se pode deixar enganar-se pelo nomen iuris do delito do artigo 215 (“violação sexual mediante fraude”). 
Isso porque, esse tipo penal, depois da reforma feita pela Lei n. 12.015/09, incrimina mais do que a simples conjunção carnal mediante fraude [1]. Ele pune, também, toda conjunção carnal ou outro ato libidinoso, em que o autor “impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima” [2]
Além disso, não se pode acolher a objeção feita no sentido de que o tipo penal do artigo 215, ao prever a conjunção “com” (“praticar outro ato libidinoso com alguém”), exige a concordância da vítima, que se encontrava em erro. Isso porque a palavra “com” quer tão somente significar que o delito pressupõe uma relação interpessoal, em que mais de uma pessoa esteja envolvida. Com isso, o tipo penal afasta a configuração do delito quando são realizados atos isolados tanto pelo autor, quanto pela vítima. Assim, a título de exemplo, pode-se dizer que a masturbação do autor ou a masturbação da vítima por fraude [3], não configuram o crime do artigo 215 do Código Penal [4]
No entanto, no caso em exame, considerando-se que os atos de natureza sexual (atos libidinosos), chegaram a atingir o corpo da vítima, uma vez que a ejaculação atingiu o pescoço da ofendida, verifica-se estar perfeitamente caracterizada tal relação interpessoal, necessária para a configuração do delito [5]
Por fim, é imprescindível entender o que significa a regra prevista na última parte do artigo 215, que dispõe que o ato ocorre mediante “fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima”. Trata-se, aqui, da denominada interpretação analógica, que “consiste na aplicação de uma norma a casos semelhantes aos contemplados por ela, ainda que distintos, precisamente por assim permitir a norma”. [6] 
Na espécie, o legislador previu expressamente a fraude como um meio que impede ou dificulta a livre manifestação da vontade vítima. Abriu, porém, a possibilidade de configuração do delito para todos os outros casos que importem em um impedimento ou dificuldade para que a vítima manifeste sua vontade. 
Nesses casos, o crime resta configurado quando o autor emprega algum recurso ou meio que dificulte ou torne impossível a manifestação da vontade da vítima. Essa figura delitiva é bastante semelhante ao crime de abuso sexual não consentido, cometido sem violência ou grave ameaça, previsto no Direito Penal espanhol. 
Sobre esse caso de delito sexual, Orts Berenguer expõe que: 
“(...) podem ocorrer outros abusos não consentidos, como são aqueles em que a vítima é atacada de surpresa (...). São casos em que, muito embora não exista violência, nem intimidação, o sujeito passivo acaba não tendo a oportunidade de manifestar sua repulsa (...) (Nesse sentido a decisão do Tribunal Supremo [espanhol] de 20 de março de 1998, em que se condenou, como autor de um delito de abusos desonestos, um indivíduo que se aproximou da vítima subitamente, por suas costas… beijando-a no pescoço, enquanto lhe apalpava as nádegas e os seios…)”. [7] 
No caso do ônibus, claramente, a vítima foi pega de surpresa, já que atacada inesperadamente, não podendo, por essa razão, manifestar sua vontade. 
Isso porque, do próprio contexto da ação – em que o autor era um desconhecido da vítima (não eram amigos, nem mantinham relação de intimidade), estavam em um local público, claramente inapropriado para a prática de relações sexuais – era possível afirmar que havia uma justa expectativa por parte da ofendida, de que ela não seria surpreendida por um ataque sexual, como o ocorrido. 
Todo esse panorama deixa muitíssimo claro que a vítima teve impedida a sua livre manifestação sexual, de forma que restou caracterizado o crime do artigo 215 do Código Penal, cuja punição é de dois a seis anos de reclusão, cabendo, inclusive, a decretação da prisão preventiva do investigado. 
Além disso, uma vez estando caracterizado o tipo penal do artigo 215 do Código Penal, fica afastado o delito do artigo 61 da Lei de Contravenções Penais (importunação ofensiva do pudor), por conta da incidência do princípio da especialidade. 
Apesar da conclusão de ter sido caracterizado o crime do artigo 215 do Código Penal, nada impede que o legislador aperfeiçoe o tipo penal em questão, trazendo de forma mais clara a possibilidade de punição para essa ou outras condutas de natureza e gravidade semelhantes, que eventualmente possam ser consideradas atípicas ou que estejam submetidas ao, muitas vezes, insuficiente regime da contravenção penal de importunação ofensiva do pudor. 
[1] A antiga redação do artigo 215, que somente previa a criminalização de “ter conjunção carnal com mulher, mediante fraude” (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005). Já a redação original do artigo 215 era a seguinte: “ter conjunção carnal com mulher honesta, mediante fraude”. Tal redação revela muito bem a ideologia machista do Código originário, que, nesses casos, somente protegia a “mulher honesta”. 
[2] A redação atualmente em vigor é a seguinte: “Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos". 
[3] Por exemplo, o autor se passa, em aplicativo de videochamadas pela internet, pelo marido da vítima, que, por sua vez, incidindo em erro, masturba-se pra ele. 
[4] Como consigna BUSATO: “O tipo penal não inclui (...) a fraude empregada para que a vítima pratique em si mesma atos sexuais, a exemplo da automasturbação”. (BUSATO, Paulo César. Direito Penal, Parte Especial, vol. 1. São Paulo: Atlas, p. 814) 
[5] À mesma conclusão chega RAMOS VÁZQUEZ, ao expor um caso ocorrido na Espanha, em que o genitor ejaculou em seu filho, que era uma criança. Isso porque, segundo argumenta, o agente “se utiliza do corpo” da vítima “com a finalidade de satisfação sexual”. (RAMOS VÁZQUEZ, José Antonio. Política criminal, cultura y abuso sexual de menores: Un estudio sobre los artículos 183 y siguientes del Código penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2016, p. 117) 
[6] GONZÁLEZ CUSSAC, José L.; BUSATO, Paulo César; CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira. Compêndio de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. Valência: Tirant lo Blanch, 2017, p. 50. 
[7] ORTS BERENGUER, Enrique. Derecho Penal, Parte Especial. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010, p. 260. 
* Rodrigo Leite Ferreira Cabral é doutor em direito penal pela Universidade Pablo de Olavide e promotor de Justiça do Ministério Público do Estado do Paraná.



Postado da Gazeta do Povo

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