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terça-feira, 3 de novembro de 2015

COMO VOCÊ ESTÁ GERINDO SUA ORGANIZAÇÃO?

Qual a diferença entre gestão temerária e fraudulenta?


A lei 7492, no art. 4, ao tratar da gestão fraudulenta e da temerária, não explana o que seriam essas condutas. O que fere o princípio da taxatividade da lei penal e da precisão empírica da conduta.
http://albertomarques.blogspot.com.br/
Percebe-se que a lei em vez de descrever o comportamento proibido, conforme a faz nos outros crimes, apenas fornece o nomen juris de um comportamento proibido. Por essa razão o art. 4 e seu parágrafo único sempre foram constitucionalmente contestados.
Os Tribunais, por sua vez, têm reconhecido a validade dos dispositivos, preenchendo-os por meio de conceitos doutrinários.
Nessas hipóteses, fica claro, que por mais que o legislador queira, a sua lei nunca vai ser precisa o suficiente. Sempre dependendo da hermenêutica do juiz para dar o verdadeiro complemento da norma. O problema, ocorre na medida em que a lei penal é totalmente abstrata. Dando ao magistrado um poder muito além da sua competência. Podendo-se dizer inclusive que esse está verdadeiramente legislando. O que fere diversos princípios basilares do nosso ordenamento jurídico, afetando principalmente a separação dos poderes, o Estado democrático de direito, dentre outros mais.
Todavia, é possível depreender da gestão fraudulenta a prática de atos de gestão que envolvam qualquer espécie de fraude, malícia, ardil, embuste, falcatrua ou desfalque.
Por outro lado, a Gestão Temerária é a conduta que se caracteriza pela prática impetuosa, imponderada, irresponsáveis ou afoitas. Importante lembrar, que o tipo subjetivo é o dolo!!! Logo, não cabe falar-se em imprudência, imperícia ou negligência. Ou seja, temerária deve ser aquela arrojada, ousada, fora dos parâmetros do mercado, desabitual até para o mercado, que gera risco excessivos e irresponsáveis para o patrimônio dos correntistas e investidores.
Ambas as condutas necessitam que haja prejuízo para se configurar o crime? Não, se a conduta gera risco para o bom funcionamento do SFN, está caracterizado o crime. É crime de perigo abstrato.

(Eduarda Alvim)


Quanto à Gestão Temerária, segue abaixo um trecho, e, ainda duas outras referências interessantes.
Carvalhosa, Modesto. Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, 3º volume, artigos 138 a 205. Editora Saraiva (2009)
Gestão temerária A responsabilidade poderá advir de conduta dolosa do administrador, com todos os seus efeitos no plano administrativo (CVM, Banco Central) e penal. Nesses casos o elemento intenção é fundamental. Na gestão temerária há consciência da infringência do direito, com o fim de causar dano à companhia e a terceiros. O requisito psicológico, traduzido em má intenção do administrador no curso de sua atividade, fere os princípios de lealdade e boa-fé. Identifica-se o procedimento temerário em determinada e específica conduta ou continuadamente, durante sua gestão ou período dela. O dano causado pela má-fé do administrador poderá ser jurídico ou material. Nessa antijuridicidade inclui-se o intencional abuso de direito, o desvio de finalidade da companhia. Com tal conduta intencionalmente lesiva estará configurado o improbus administrator. Pode a conduta revestir-se de elementos de audácia e imprudência. A improbidade do administrador manifesta-se, portanto, por atos contrários à lei, às normas morais e aos bons costumes, com propósitos desonestos. Impõe-se, pois, a convicção e a prova do improbus animus, ou seja, a intenção dolosa do administrador, ao infringir a lei, o estatuto e ao posicionar-se contra o interesse social.”
- parecer consultivo de Miguel Reale em “Problemas penais concretos”, 1997 Malheiros Editores

- “Considerações sobre o Crime de Gestão Temerária de Institução Financeira” por Antônio Sérrgio Altieri de Moraes Pitombo, em “Direito Penal Empresarial” coordenado por Heloisa Estellita Salomão, ed. Dialética (2001) São Paulo.

Postado do Portal FGV Acadêmico Rio:

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